Tilsvarende krav og anden passende dokumentation

Hvis I kræver et bestemt mærke, skal I jf. udbudslovens § 46, stk. 3 også acceptere alle andre mærker, der opfylder tilsvarende mærkekrav. Med tilsvarende mærkekrav menes mærkekrav, der opfylder det krævede eller højere niveau af de egenskaber, som det krævede mærke er bevis for.

I skal derfor kun acceptere andre mærker, der som minimum opfylder de fem betingelser for brug af miljømærker, som fremgår af udbudslovens § 46, stk. 1.

Det er tilbudsgiver, der vurderer, hvilket andet mærke der opfylder tilsvarende mærkekrav, og som har bevisbyrden for, at det pågældende mærke lever op til ordregivers krav. Som følge heraf kan I som ordregiver ikke fastsætte specifikke krav for et tilsvarende mærke.

Dokumentation

Ifølge udbudslovens § 46, stk. 4, nr. 1 og 2 skal I altid acceptere anden passende dokumentation for, at et tilbudt produkt eller en tilbudt ydelse opfylder mærkekravene, hvis et af følgende to forhold gør sig gældende:

1. En tilbudsgiver har ikke mulighed for at få det krævede – eller et tilsvarende – mærke inden for den gældende frist af årsager, der ikke kan tilskrives den pågældende.

2. En tilbudsgiver har ikke det krævede mærke, selv om det har været muligt at opnå det inden for den gældende frist, og ordregiveren kan konstatere, at mærkekravene er opfyldt, uden at skulle bruge ressourcer, som ordregiveren skal bruge på dette, efter en konkret vurdering i uhensigtsmæssigt omfang overstiger de ressourcer, som ordregiveren ville skulle bruge på at konstatere, at tilbudsgiveren er i besiddelse af det krævede mærke.

Hvad er ”uhensigtsmæssigt omfang”?
I betænkningen over forslag til udbudsloven anses det for ”uhensigtsmæssigt omfang”, hvis en ordregiver ”skal bruge mere end 1 time pr. tilbud - ud over hvad ordregiveren ville skulle bruge på at konstatere, at tilbudsgiveren har det krævede mærke - på at konstatere, at den anden dokumentation er passende”.

Det er således altid ordregiver, der skal foretage en konkret vurdering af, hvor stor den yderligere byrde er, når tilbudsgiver har valgt ikke at få det krævede mærke, selvom det tidsmæssigt var muligt. Det skal dog bemærkes, at rammerne for bevisbyrden og det tidsmæssige omfang efter udbudslovens § 46, stk. 4 endnu ikke er efterprøvet ved Klagenævnet for Udbud, domstolene eller EU-domstolen.

Hvad er ”anden passende dokumentation”?
Det følger af betænkning over forslag til udbudsloven, at anden passende dokumentation fx kan være verificeret dokumentation eller erklæringer fra tredjepart, alternativt kan det være dokumentation eller erklæring fra producenten.

Det er tilbudsgiveren, der vurderer, hvilken dokumentation denne ønsker at indlevere for at påvise, at tilbuddet lever op til det i udbudsmaterialet stillede miljømærke eller mærkekrav. Derfor kan I som ordregiver ikke fastsætte specifikke formkrav for den passende dokumentation. Det er også tilbudsgiver, der har bevisbyrden for, at den anden dokumentation er passende i forhold til at påvise, at tilbuddet lever op til det stillede miljømærke eller de stillede mærkekrav.

Hvis en rimeligt oplyst og normalt påpasselig ordregiver uden et uforholdsmæssigt stort ressourceforbrug kan konstatere, at det krævede miljømærkes mærkekrav er opfyldt, anses anden dokumentation for at være passende.